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证据的认定与调取。第18条我个人认为对实务界有积极的促进作用,便利了人在举证难的情况下又有一个渠道可以搜集调取证据。但对第二款“可能影响正在进行的事诉讼程序的除外”建议做进一步明确。这个条款如果不做明确的澄清,实践中可能会由于大家理解不一致,操作上会有一些变形。我认为“可能影响正在进行的事诉讼程序”,这个只是针对侦查阶段,因为公安还没有完全将证据固定,程序上不允许委托律师阅卷,到了起诉环节就不存在这个问题了,这一点上司法解释是否可以进一步明确,将调查收集证据的例外情形限定在侦查程序。
问题31:被害人离职时窃取了公司的商业信息并对外出售,给公司造成了经济损失,公司遂派人将被害人拘禁要求赔偿公司损失,该行为应如何认定?行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的,以非法拘禁罪处理。行为人为了挽回物质损失而非法拘禁他人的,亦可按照非法拘禁罪定罪处理。但损失的认定需有一定的证据证实,且索要数额不能明显超过债务或者损失数额。宁波离婚财产专家律师。
单位签订民事合同但不涉嫌犯罪,犯罪嫌疑人为自然人的,宜“民并行”,分开审理。【试拟的条文】以单位名义签订民事合同,犯罪嫌疑人是自然人,符合以下情形之一的,应当认定为单位实施的民事法律行为,由单位承担民事责任,民事案件分开审理,不得不予受理、驳回起诉或中止诉讼:单位加盖了公章并且公章真实,或者加盖的不是备案公章但系单位刻制、使用或者明示、默许其分支机构、工作人员刻制、使用的;合同虽未加盖单位公章或者公章系,但合同签订人员已获单位明确授权的;符合《民法总则》第170条规定的职务代理的;符合表见代理情形的;符合第(一)(二)(三)(四)项任一情形且合同约定款项汇入单位指定的账户的;没有签订书面合同,口头约定的款项在双方当事人之间从单位账户汇入或者汇出的,但能证明属于不当得利的除外;其他可依法认定为单位行为的情形。
问题22:如何正确把握交通肇事罪中的“逃逸情节”?交通肇事逃逸情节有两个层面的意义:一是作为入罪情节。交通肇事致1人以上重伤,负事故全部或者主要责任,交通肇事后逃逸的,构成交通肇事罪,处3年以下有期徒或者拘役;二是作为加重处罚情节。包括两种情况:(1)具有《关于审理交通肇事事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条款规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为;(2)具有《关于审理交通肇事事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第(一)至(五)项规定的情形之一,在发生交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。宁波离婚财产专家律师。
形式上看似事犯罪行为,实质上属于民事法律行为。在一个案件中,在形式上似乎存在事犯罪,实质上则是民事法律行为。在这种情况下,应当严格区分事犯罪和民事不法的性质。例如,在非法转让、倒卖土地使用权案件中,公司股东采取转让股权的方式转让土地使用权的,是否构成本罪,这是在司法实践中长期存在争议的一个问题。从形式上来看,由于股权的转让,公司股东发生变更,土地权益随之发生变化。因此,土地使用权似乎发生了转移。对于此类案件,过去相当长的时间中,往往做出有罪判决。这种转让公司股权的行为,在《公司法》上是完全合法的,而在法上却被认定为犯罪,由此导致民之间的对立。对此,周光权教授认为,民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系,现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理,在事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度,对于以股权转让方式转让土地使用权的行为,不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为,从而对本罪的客观构成要件要素进行限制解释。对于周光权教授的这一观点,笔者是完全赞同的。主要理由在于:
公司股权不能等同于土地使用权。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下,土地使用权的所有者是公司。公司财产与股东权益的有所不同的。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下,转让的只是公司股权,公司的土地使用权并没有改变。即使是在土地出让金没有缴齐或者完全缴纳的情况下,尽管股东发生变更,土地出让金的缴纳主体并没有改变。违反土地管理法规的行为不能等同于非法转让土地使用权。根据土地管理法规的规定,依照有关土地管理法律法规的规定,土地使用权可以依法转让。但是,下列土地使用权不得转让:一是司法和行政依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产的;二是依法收回土地使用权的;三是共有房地产,未经其他共有人书面同意的;四是权属有争议的;五是未依法登记权属证书的;六是未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金的;七是未按照出让合同约定的期限和条件进行投资开发、利用土地的;八是法律、法规规定禁止转让的其他情形。据此,如果存在上述八种违反土地管理法律法规的行为之一的,可以根据违法情节严重程度考虑是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪。有关转让行为是否认定为非法转让、倒卖土地使用权罪,应当由司法根据具体案情依法确定。违反以上规定转让土地使用权的行为,当然属于违法行为,但并不能将这些违法行为作为犯罪处理。
问题38:关于和解、赔偿等量情节的几个问题。对和解、赔偿、退赔等量证据的举证质证与审查。实践中,进入审判阶段经常出现和解、退赔、赔偿等情形,对和解、退赔、赔偿的证据,属于酌定量情节的证据,原则上要经过庭审举证质证才能作为量证据。如果庭审后又出现了上述情形,为提高诉讼效率,可以不再针对赔偿等事实开庭审理,但应通知检察公诉部门,并将赔偿、和解等相关证据材料移交,听取公诉部门的意见。检察公诉部门应当进行核实,并及时反馈意见。如果既没有开庭审理,又没有移送材料征求意见,检察应当提出纠正审理违法的意见。宁波离婚财产专家律师。
问题10:司法鉴定中心出具的鉴定意见及相关文证审查意见书的性质?根据《检察院事诉讼规则》规定,公诉部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的,可以送交检察技术人员或者其他有专门知识的人审查,审查后应当出具审查意见。其中,对鉴定意见的审查意见可以称为文证审查意见,文证审查意见不是鉴定意见,但其可以对鉴定意见的科学性、真实性进行审查判断。各院在审查起诉过程中,遇有鉴定意见可能存在问题的,可以委托检察技术部门具有鉴定人资质的鉴定人员进行文证审查,并将文证审查意见作为是否采纳鉴定意见的参考。
修改后的条文百七十九条将公安复议复核期限由原来的七天延长至三十天,这也是根据实践情况进行的修改,以上一级公安复核为例,需要协调下级公安通知具体办案单位、调取案卷材料、询问办案民警、阅卷、出具报告等,这些工作很难在七天内完成,因此在实践中,公安通常都会延长期限,此番将复议复核的时间变更为三十天,符合一线工作实际,同时规定了"案情重大、复杂的,公安可以延长复议、复核时限,但是延长时限不得超过三十日,并书面告知申请人",有利于复议复核部门更加深入细致的了解案件情况,作出正确处理。修改后的条文百八十四条新增了关于不属于本单位管辖或者需要由其他公安并案侦查的案件,除了原有的通知犯罪嫌疑人家属,还需要通知扭送人、报案人、控告人、举报人,也体现了新的《公安办理事案件程序规定》对被害益的保障。
审理阶段:在审理民间借贷案件中,要注重审查借据或借款合同的实际履行情况,防止虚假诉讼。要注重全面审查债务人的实际情况,发现债务人涉嫌犯罪(包括审理中发现同一债务人涉及多起案件且数额巨大的以及具有虚假诉讼嫌疑)的,应当主动将案件移送公安。在收到公安立案决定书或相关函件、建议后,要分别情况对案件作出处理:①案件正在审理中的,告知原告撤诉后到公安登记债权。原告不撤诉的,裁定驳回起诉,将案件移送公安;②已上诉案件,应当建议二审直接移送公安。③对公安仅提供内控人员名单或建议函的案件,裁定中止审理,等待公安的处理结果。④主债务人被公安立案侦查,而连带责任*人作为共同被告的案件,告知债权人对主债务人撤诉,到公安登记债权,案件裁定中止审理。⑤已经受理的仅起诉连带责任*人的案件,除能够调解结案的以外,裁定中止审理。⑥公安立案侦查的案件与正在审理的民事案件不是同一法律关系的,应当继续审理。⑦共同借款人中的一人或几人被公安立案侦查,对其他借款人作为被告的案件应当继续审理。
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