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问题38:关于和解、赔偿等量情节的几个问题。对和解、赔偿、退赔等量证据的举证质证与审查。实践中,进入审判阶段经常出现和解、退赔、赔偿等情形,对和解、退赔、赔偿的证据,属于酌定量情节的证据,原则上要经过庭审举证质证才能作为量证据。如果庭审后又出现了上述情形,为提高诉讼效率,可以不再针对赔偿等事实开庭审理,但应通知检察公诉部门,并将赔偿、和解等相关证据材料移交,听取公诉部门的意见。检察公诉部门应当进行核实,并及时反馈意见。如果既没有开庭审理,又没有移送材料征求意见,检察应当提出纠正审理违法的意见。
三是看借款人是否愿意归还及不能按期归还的原因。正当的民间借贷,借款人并不否认借贷关系,在不能如期归还时会制订可行的还款计划。其不能按期归还的原因,往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。而以借贷为名诈财物的,则往往表现为躲避与被害人接触,改变联系方式,或者携款潜逃。请宁波继承律师。
在实务界已经有一些案例,对什么叫情况紧急做了探讨。2014年,上海市中级在诺华()生物医学研究有限公司诉FENGHE(贺峰)诉前行为保全案中支持了诉前行为保全。这个案件中,被申请人辞职期间曾经大量访问公司保密文件,公司发现后发了律师函,但没有得到回应。在这个案件中认为被申请人未经许可获取了保密文件,随时有可能披露、使用或允许他人使用,这种情况下就是情况紧急。这个案子里面,已经对什么叫情况紧急做了有益的尝试。因此这一条第二款是否应把情况紧急的“的”去掉,就可以认可款规定的行为就是民诉法规定的情况紧急,是可以进行裁定的。
在司法实践中,对于某些犯罪来说,民事法律关系的认定具有区分罪与非罪的重大意义。例如,虚设环节的贪污或者职务侵占案件的认定就是如此。这里的虚设环节的贪污罪或者职务侵占罪,是指采用虚增交易环节的方法,从中截留本应由所在国有单位或者其他单位获得的利润,或者使所在国有单位或者其他单位付出更多的交易成本,转由予以非法占有。在这种案件中,行为人的行为是否构成贪污罪或者职务侵占罪,关键在于中间环节进行的交易是否具有真实内容?如果中间环节的交易活动不具有真实内容,该环节是虚设的,则行为构成贪污罪或者职务侵占罪。如果中间环节的交易活动具有真实内容,该环节不是虚设的,则行为不构成贪污罪或者职务侵占罪。对于那些虚设环节的贪污罪和职务侵占罪来说,行为人是利用虚设的民事法律关系以掩盖贪污或者职务侵占犯罪。此外,在诈罪的认定中,如果是以交易形式进行的诈,则该交易内容是虚,应当予以戳穿。如果该交易内容是真实的,即使在交易过程中存在民事欺诈,也不构成诈罪。例如目前在司法实践中存在利用大宗货物网络平台进行诈的案件,行为人设立各种各样大宗货物网络交易平台,但其中的交易内容是虚,例如交易的价格完全受行为人控制,采取对敲等方式,取他人财物,应当认定为诈罪。在这种案件中,大宗货物交易只不过是行为人取他人财物的手段。如果平台交易是真实的,只不过采用欺诈方法诱他加交易,或者采取价格操纵方式获取非法利益,则不能否定交易这一民事法律关系,因而不能认定为诈罪。请宁波继承律师。
确定量建议与幅度量建议之分。认罪认罚从宽制度是我国事司法体系与国际主流体系接轨的重要渠道,也是提升事司法体系参与治理现代化进程的重要工具,所以必然要求对我国传统的事司法体系及理念进行变革。认罪认罚从宽制度由此对量建议赋予了裁判约束力,量建议成为联结控辩审三方的重要制度载体,量建议本身的结构与能也发生转变。过去检察在提起公诉时通常会采用相对确定的量建议(幅度量建议)甚至概括的量建议,认罪认罚从宽试点后,检察则倾向于提起确定的量建议(确定量建议)。检察有坚持提出确定量建议的理由,而有接受幅度量建议的合理理由。量建议为诉判关系调整提供了起点逻辑。量建议对诉判关系的影响在于一种起点逻辑,笔者认为,由于量建议与量结果受到主观认知过程影响较大,通过不同类型的量建议影响的仅仅是制约的程度,是诉判关系调整中的一个直接促发点。
可见,事和解制度的适用范围仍然是轻微事案件。但实践中对于如何确定“可能判处三年有期徒以下罚的”范围,(过失犯罪情况类似)认识上存在分歧,有认为这是“法定三年以下的情形”,有认为这是“宣告三年以下的情形”,多数意见认为此处的“可能判处期”不等于“终宣判”,这是宣告的规定。笔者业赞同这种观点,一般认为“宣告三年以下的情形”基本都属于轻微事案件,如果以“法定三年以下的情形”,则大大限制了事和解的适用范围,不利于充分发挥事和解制度的作用。既然是“宣告三年以下的情形”,那么在实务中就存在适用“可能判处三年以上的情形”,即对于“可能判处三年以上罚的”,如果判处三年,那么也可以适用事和解程序。
问题29:性犯罪中,行为与强制猥亵行为往往伴随发生。行为人先实施了猥亵行为又实施了行为,或者先实施了行为又实施了猥亵行为,或者行为由于某种原因未得逞继而实施了猥亵行为,对上述行为如何定罪处罚?如果强制猥亵行为是行为的准备或者延续,之后又实施了行为,可按照罪从重处罚。如果强制猥亵行为与行为存在时间、空间上的间隔的,应分别认定为罪与强制猥亵妇女罪,数罪并罚。请宁波继承律师。
前述刘某某案结合上述民间纠纷的四个构成要求,可以看出该案的起因根本不属于民间纠纷,不能适用事和解程序。刘某某案犯罪的起因系刘某某在娱乐场所相对密闭的空间,基于对罗某某的不尊重,放纵自身对罗某某性渴望的生理反应所引发。在整个事件过程中,刘某某和罗某某之间只是消费者和服务者的民事法律关系,两人之间无服务之外的其他涉性关系,亦无发生任何偶发性矛盾纠纷,从性质的民间性来看,两人之间不存在民间纠纷行为;从构成的关系来看,两人之间的身份与刘某某的行为无事实关联性,两人之间亦无动因联系;从领域内部性和对象特定性来看,刘某某与罗某某之间的服务关系无关人情、传统等民间纠纷的内部特点,刘某某选择罗某某为性侵对象,并非基于纠纷将对象特定化,而只因罗某某为陪唱女性,其不符合民间纠纷中的对象特定性。因此,将本案认定为因民间纠纷引起的事案件继而适用事和解程序是不正确的。
考察行为人对承担违约责任的态度。在一般情况下,行为人如果有履行合同的诚意,发现自己违约或者对方提出违约时,尽管从自身利益出发可能提出种种辩解,以减轻自身责任。但是一般仍然会采取直接面对的态度,在推无可推的情况下会承担违约责任。考察行为人未履行合同的原因。行为人未履行合同的原因一般有主客观两个方面,我国《民法通则》规定,合同双方均享有合同,承担合同义务。合同一方当事人一方面享受了合同,另一方面却不愿意承担合同义务,那么其不履行合同的原因是其主观方面的,也就是说,有明显的非法占有目的;但是相反,如果合同当事人享受合同后,竭尽所能地想要去承担合同义务,但是由于其未能预料或者不能控制的情况发生导致合同终未能履行,那么造成合同不能履行的原因则是客观方面的,在这种情况下,则应该谨慎的分析,一般应当以合同纠纷来处理
问题26:关于逃税罪应明确的几个问题。办理逃税案件,无论犯罪嫌疑人是否对税额认定有异议,都应对税务认定的逃税税额进行审查,审查后没有问题的才可作为认定案件事实的依据。法第201条第4款规定的“补缴应纳税款”,需是事立案前补缴。事立案前补缴的税款应从逃税数额中予以扣除,立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响事责任的追究,但可作为酌定情节考虑。“已受行政处罚”,该行政处罚必须已经履行完毕。
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