永吉技能实训培训学校

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履行能力说。该说认为应当依据行为人签订合同时是否具备履行合同的能力来推定行为人主观上是否具有非法占有他人财物的主观目的，如果行为人签订合同时不具备履约能力，即可推定其主观上存在非法占有目的。该说在司法实践中同样难以应用，实践中的很多案件，行为人的履约能力不是固定不变的，而是可能变化的。有的行为人在订立合同时具备履约能力但在合同履行过程中却丧失了履约能力，也有的行为人在订立合同时不具备履约能力，但是在合同履行过程中却具备了履约能力。由于标准本身即可能变化，因而难以在实践中应用。客观分析说。该说认为应当以行为人的实际履约能力为主要依据，同时要结合行为人的态度以及对所得财物的处置情况等因素来综合判断认定行为人是否具有非法占有目的。由于该说仍是以行为人的实际履行能力为主要依据，所以仍然是不周全的。四是分段分析说

问题21：如何理解重大责任事故罪中的“违反有关安全管理的规定”？如何认定违规行为与危害后果之间的因果关系？“违反有关安全管理的规定”既包括相关法律、行政法规，也包括地方性法规、规章及标准、行业标准，必要时可参考公认的惯例和生产经营单位制定的安全生产规章制度、操作规程。如果企业具有完备的安全管理规定，但企业职工未严格执行规定导致发生事故构成犯罪的，对该具体行为人要追究责任，负有组织、指挥、管理职责而未尽到职责的也应追究责任。宁波市婚姻家庭律师咨询。

问题17：自首中的“如实供述”、“在现场等待”如何理解？电话通知到案的能否认定为主动投案？自首的成立需具备主动投案和如实供述两个要件。行为人主动投案后立即如实供述了其犯罪事实，不论司法是否已经掌握其供述的罪行和之后是否翻供，只要在一审判决前能如实供述的，都成立自首。行为人主动投案时没有交代自己的犯罪事实，但在司法掌握其犯罪事实之前主动供述的，也应认定为如实供述。行为人主动投案后未及时如实供述，在司法掌握其犯罪事实之后才如实供述的，一般不认定自首。

在审判实践中应注意以下问题：立案阶段：对公安就涉案被告已经向发来立案决定书、相关函件或者提供内控名单的，不予立案。主债务人已被公安立案侦查或者列入公安内控人员名单，债权人仅起诉连带责任*人的，要慎重立案；*期间即将届满（距届满日十天）的案件，应当立案。申请执行的执行根据系民间借贷类债权文书和仲裁裁决书的案件，要慎重立案。要主动审查被申请执人是否涉嫌犯罪，主动与公安沟通，及时掌握被申请执行人相关情况，并据此作出是否立案的决定。民间借贷案件当事人申请诉前财产保全的，要进行严格审查。凡属于上述“不予立案”或“慎重立案”范围内的，应当不予保全；对于不在上述“不予立案”或“慎重立案”范围内，符合立案条件的，应当慎重保全。立案机构要与公安建立联络员制度。要主动与公安充分沟通。主债务人未被公安立案侦查或未列入公安内控人员名单，且公安未向提出任何相关建议的案件，应当立案受理。宁波市婚姻家庭律师咨询。

量建议、诉判争议与起点逻辑。认罪认罚从宽制度对量建议的形塑。认罪认罚案件的量建议和过去检察在审查起诉过程中提出的量建议具有本质区别。量建议结构经制度塑造后实现了能转变。首先是在结构上实现了内向与外向的双重转变。一是从法律意见到法律关系的内向转变。认罪认罚从宽制度将量建议塑造为一种拟制的法律关系，是检察结合案件事实、全案证据以及各种情节，在审查起诉过程中，听取嫌疑人及其辩护人对从宽的量意见后，所形成的待确认的法律关系，嫌疑人签署的具结书就是这种法律关系的载体之一。这种求权具有量上的协商性，是一种双向甚至多向的权责输出，具有一定的诉讼契约意味，主要体现了检察与嫌疑人之间的合意。二是从求建议到量初审的外向转变。认罪认罚从宽中的量建议从属于宏观的量程序，也导致了量权力配置的变更。现在被告人选择认罪认罚的案件中，获得终量需要经过的两次审查，检察在认罪认罚案件中的量建议就属于量程序中具有法律约束力的初次审查。

民事法官对是否涉嫌事犯罪难以作出准确的判断。比如对近几年金融领域多发的“套路贷”、非法吸收公众存款、集资诈等事犯罪的认定，就是当前民事案件审理中认定的难点问题。非法吸收公众存款和集资诈都是涉众型犯罪，作为审理单个民事案件的法官，很难从个案中发现或认定案件当事人涉嫌犯罪。而且民、案件的认定标准、法益保护明显不同，长期从事民事案件审理的法官，其审判思维也与事法官差别较大。一般而言，民事法官的审判思维多限于处理民事纠纷的范畴，而不从是否构成事犯罪角度过多考虑，亦不愿意轻易判断案件是否具有事犯罪嫌疑。这种情形下，如无公安或者检察来函明确要求移送，出现的另一种情形就是民事法官基本不以涉嫌事犯罪为由主动移送案件。

关于第21条，第21条规定了申请行为保全需要提交什么证据，人点要明确主张商业秘密的具体内容，二是证明商业秘密采取相应的保密措施。什么叫相应的保密措施，征求意见稿有详细的规定。但对于什么样的情况下是明确所主张的商业秘密具体内容，这个证明到什么程度容易引发争议。我个人认为这一点规定是对应对应现有的行为保全司法解释第7条，行为保全中需要考量“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定”。在具体的实践中，商业秘密案件中的人在需要证明拥有技术秘密方面有很重的举证责任，常见的案件都是被告一次性拿走了原告大量技术材料，原告还要进一步总结秘密点，往往还需要做非公知性鉴定来证明自己的技术稳定，这是非常耗费时间的，也不可能在短时间内完全举证。是否可以再进一步明确这一条规定的商业秘密的保护范围，比如图纸、原代码、工艺流程等就满足了相关要件。宁波市婚姻家庭律师咨询。

对于这种情形，我们认为要从严掌握，防止滥用从轻情节而降至三年有期徒。如法分则第四章、第五章规定的犯罪案件中，故意杀人罪、罪、抢劫罪、故意伤害罪（致人重伤）等其罚的起档就是三年以上十年以下有期徒，低是三年。对于这些严重侵犯人身或者财产的案件，一般情况下不得适用事和解程序，但如果确有法定从轻情节，并且根据司法实务和审判经验，很有可能判处低三年有期徒的，可以适用和解程序。值得注意的是，依照上述情形适用事和解程序处理案件时，不能将事和解作为其中的一个情节予以考虑，因为作为进行事和解的案件，其本身要符合“可能判处三年有期徒以下罚的”情形，不能将之后可能发生的事和解也纳入其中，否则就会出现逻辑上的自相矛盾。

问题10：司法鉴定中心出具的鉴定意见及相关文证审查意见书的性质？根据《检察院事诉讼规则》规定，公诉部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的，可以送交检察技术人员或者其他有专门知识的人审查，审查后应当出具审查意见。其中，对鉴定意见的审查意见可以称为文证审查意见，文证审查意见不是鉴定意见，但其可以对鉴定意见的科学性、真实性进行审查判断。各院在审查起诉过程中，遇有鉴定意见可能存在问题的，可以委托检察技术部门具有鉴定人资质的鉴定人员进行文证审查，并将文证审查意见作为是否采纳鉴定意见的参考。

我国的认罪认罚从宽制度，塑造了一种法检双方均很积极的诉讼角色。在制度试点的初期，有人对法官角色的认识产生了偏差，误认为我国的认罪认罚模式是采取了美国的司法克制，由此产生了对检察提出量建议的不适与反对，而后期正式立法之后以及《指导意见》的，对法官角色的认知逐渐回归理性，并拥有了对检察审前的诉讼行为的监督权。必须认识的是，我国检察在与嫌疑人、被告人协商过程中，并没有美国检察官在谈判过程中所拥有的“认罪”与“审判”间的巨大量差。在这种情况下，的审判权并未受到侵蚀，只是法官的审判权受到了一定制约，而这种制约又通过法官的监督权予以平衡。

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