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关于第21条,第21条规定了申请行为保全需要提交什么证据,人点要明确主张商业秘密的具体内容,二是证明商业秘密采取相应的保密措施。什么叫相应的保密措施,征求意见稿有详细的规定。但对于什么样的情况下是明确所主张的商业秘密具体内容,这个证明到什么程度容易引发争议。我个人认为这一点规定是对应对应现有的行为保全司法解释第7条,行为保全中需要考量“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据,包括请求保护的知识产权效力是否稳定”。在具体的实践中,商业秘密案件中的人在需要证明拥有技术秘密方面有很重的举证责任,常见的案件都是被告一次性拿走了原告大量技术材料,原告还要进一步总结秘密点,往往还需要做非公知性鉴定来证明自己的技术稳定,这是非常耗费时间的,也不可能在短时间内完全举证。是否可以再进一步明确这一条规定的商业秘密的保护范围,比如图纸、原代码、工艺流程等就满足了相关要件。
其次,在A公司和B公司之间还存在联营关系,组建联营体,文某担任联营体负责人。但联营体并没有注册成立,只是设立了一个共管账户,双方对资金进行监督。被告人文某利用虚假购买合同套取的资金,从民事法律关系上来说,不是出借方C公司的资金,而属于被告人担任法定代表人的A公司的借款,当然,是否属于联营体的资金有待商榷。值得注意的是,A公司和C公司签订的《合作协议》第5条明确规定:A公司在生产经营过程中,各种原因造成的经济损失,C公司不予承担。就此而言,名为合作经营实际上是借款,即以联营的名义掩盖借贷关系。被告人文某利用担任A公司的法定代表人和联营体负责人的职务便利,利用虚假购买合同套取1000万元资金的行为是否构成犯罪,如果认为共管账户的资金属于A公司的借款,当然被告人文某的行为就不可能构成犯罪。宁波市婚姻法律所。
综上,本案应当适用《高关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条:“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。”以及该司法解释第五条第二款:“行为人私刻单位公章……以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。”故本案不应受李某某涉嫌公司事案件的影响,应当继续审理。
樊某某以危险方法危害公共安全案。2017年9月16日8时许,被告人樊某某乘坐3路公交车行驶至广东省东莞市大朗镇巷头村业丰酒店红绿灯路段时,因公交车没有报站导致其错过站点而对司机胡某不满,并与其发生争执。后其在公交车行驶过程中上前拽住胡某的衣领,致胡某紧急刹车,进而导致乘坐该公交车的被害人李某等人跌倒受伤。宁波市婚姻法律所。
考察行为人对承担违约责任的态度。在一般情况下,行为人如果有履行合同的诚意,发现自己违约或者对方提出违约时,尽管从自身利益出发可能提出种种辩解,以减轻自身责任。但是一般仍然会采取直接面对的态度,在推无可推的情况下会承担违约责任。考察行为人未履行合同的原因。行为人未履行合同的原因一般有主客观两个方面,我国《民法通则》规定,合同双方均享有合同,承担合同义务。合同一方当事人一方面享受了合同,另一方面却不愿意承担合同义务,那么其不履行合同的原因是其主观方面的,也就是说,有明显的非法占有目的;但是相反,如果合同当事人享受合同后,竭尽所能地想要去承担合同义务,但是由于其未能预料或者不能控制的情况发生导致合同终未能履行,那么造成合同不能履行的原因则是客观方面的,在这种情况下,则应该谨慎的分析,一般应当以合同纠纷来处理
程序的衔接。关于第17条的规定,这实际上要求了先后民的程序。商业秘密案件,尤其是技术秘密案件,侵权证据主要控制在侵权人之下,客观上人难以获取。传统以来民事程序对人要求较重的举证责任,这导致了人需要到公安报案启动事程序。实践中由于各种原因,许多案件出现了民事案件先等事案件出结果再判的现象,这种做法是有历史原因的,但缺乏合理性,并不适合在司法解释上做规定,所以这一条规定有待商榷。
问题26:关于逃税罪应明确的几个问题。办理逃税案件,无论犯罪嫌疑人是否对税额认定有异议,都应对税务认定的逃税税额进行审查,审查后没有问题的才可作为认定案件事实的依据。法第201条第4款规定的“补缴应纳税款”,需是事立案前补缴。事立案前补缴的税款应从逃税数额中予以扣除,立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响事责任的追究,但可作为酌定情节考虑。“已受行政处罚”,该行政处罚必须已经履行完毕。宁波市婚姻法律所。
认罪认罚从宽制度的权力制衡效果,不仅让检察的客观公正属性得以强化,也制约了法官的量权,被告人在量公正上将获得更大的保障。稳定的客观法秩序可以大幅降低司法成本,将重要的资源配置在不认罪案件中。事实上,在客观法秩序中,检察作为公共利益代表在处理事案件中并不局限于起诉,而是将事案件视为一种公共利益的纠纷化形态。诉判关系,是指诉讼请求与司法裁判之间的关系,是因诉请生成的诉讼客体在得到审判确认过程中形成的互动体系。诉判关系在司法实践中主要表现为诉判同一与诉判差异两种形态,诉判同一抑或诉判差异的分界线在于的判决是否超出了诉讼请求的范围。事诉讼中的诉判同一,是指审判行为指向的诉讼客体应与检察经由起诉所确立的诉讼客体保持一致,也可以认为是事裁判的人和事的范围应当与起诉指控的人和事的范围保持一致。诉判同一原则是由现代事诉讼中严格遵循控审分离的基本结构所决定的,对被告人的有效辩护以及避免恣意裁判具有制度保障性。不同的衔接方式将对应着诉判关系的不同运作。差异化或一致化各自所追求的价值目标让诉判关系在转化中不断调整。在我国司法实践中,长期以来,我国法律赋予了在追求实体真实责任中的变更裁量权,而检察对罪名和量的请求权则一般为模糊的有罪判决请求权。
问题34:对诈犯罪数额及“非法占有目的”如何认定?行为人在事立案前已归还被害人的部分,不认定为诈的数额,起诉时直接以未归还的部分作为诈数额。对诈犯罪非法占有目的的认定,要坚持主客观相统一的原则,既要避免单纯根据未归还的结果认定其具有非法占有目的,也要避免仅凭犯罪嫌疑人取得财物时使用了欺手段认定其具有非法占有目的。要结合犯罪嫌疑人的偿还能力、取得财物的手段和取得财物后的表现等综合判断。对犯罪嫌疑人虽然通过虚假或者欺的手段取得财物,但主要用于正常的生产经营活动,且有积极的归还行为或者为归还积极努力,一般不认为具有非法占有目的。对犯罪嫌疑人通过虚假或者欺的手段取得财物后肆意挥霍或者进行违法犯罪活动,即使具有小额的归还行为,也可认定为具有非法占有目的。
行为保全。接下来我想探讨一下民事诉讼中行为保全的问题。首先看第20条。从人的角度来看,第20条有突出的进步意义。我们都知道行为保全需要以情况紧急为前提条件,现有的关于商业秘密案件中“情况紧急”的规定是2018年颁布、2019年实施的关于行为保全司法解释,对于情况紧急的情形的表述只有一点,即申请人的商业秘密即将被非法披露。第20条把适用的条件做了拓宽,申请人试图或者已经披露的,满足条件的情况下,可以考虑采取保全措施。第20条引发我的思考,因为第二款又规定了“前款情况属于民事诉讼法情况紧急的,应该予以裁定”,这里面可能会有立法层面上语言的冲突。款中试图或已经披露已经属于情况紧急了,而不需要再做第二款的规定,否则会出现一些问题,是不是对款的行为还要进行进一步的限缩。
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